Vous souhaitez un local parfaitement adapté à votre activité ou recherchez un investissement avec peu de risques ? Pourquoi ne pas vous tourner vers le bail en état futur d’achèvement (BEFA) ?
Il s’agit de vous engager à louer un bureau, un commerce ou un local alors qu’il n’est pas encore construit. Cependant, pour que cette opération immobilière se révèle intéressante et pas un casse-tête, il faut rédiger rigoureusement le contrat de BEFA. Et oui, il s’agit d’un contrat né de la pratique, sans cadre juridique !
C’est quitte ou double : cela représente un avantage si vous veillez à la bonne rédaction du contrat…ou bien une opération risquée si vous ne suivez pas les recommandations que nous allons vous indiquer !
Qu’est-ce que le BEFA ?
Avant de vous jeter corps et âme dans un BEFA, savez-vous de quoi il s’agit concrètement ?
Le BEFA suit le même principe que la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA). Il vous permet de louer un bien avant même qu’il soit construit ou que le permis de construire soit obtenu. Il fait intervenir trois acteurs :
- un promoteur-vendeur (maître d’ouvrage) qui souhaite mettre en place un projet de construction avec un contrat définitif avant le démarrage des travaux ;
- un investisseur – bailleur (acquéreur en VEFA) qui recherche un investissement ;
- le preneur qui recherche un bien correspondant à ses besoins.
📖Pour rappel, la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) est un contrat par lequel l’acheteur achète un bien à construire ou en cours de construction. Il s’agit d’un acte authentique de vente signé chez un notaire. Il doit contenir certaines mentions obligatoires telles que le prix prévisionnel, les conditions de révision, les conditions d’échelonnement du montant des travaux… Le contrat est remis en main propre ou envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception. L’acheteur dispose alors d’un délai de rétractation de 10 jours. Celui-ci devient propriétaire au fur et à mesure des travaux.
Pour revenir au BEFA : lorsque vous signez votre contrat de bail commercial, la date de signature de bail est donc éloignée de la mise à disposition du local. Nous allons à présent vous expliquer le fonctionnement du BEFA et les points qui méritent votre attention afin d’éviter d’éventuels litiges.
Quelles sont les mentions à insérer dans le BEFA ?
Jusqu’à sa prise d’effet, le BEFA relève du droit des contrats et donc de la liberté contractuelle des parties. Aussi, que vous soyez le locataire ou le bailleur, vous devez veiller à la rédaction de certaines clauses afin de vous protéger. Ne signez rien avant d’avoir compris vos engagements, car le BEFA vous lie immédiatement !
La chose louée
Le BEFA est souvent conclu avant l’obtention du permis de construire ou même avant l’obtention du terrain. En tant que locataire, Il est donc important de déterminer avec précision ce que vous vous engagez à louer : surface, mode de calcul, tolérance (pas 20 m2 à la place de 100 non plus !), modification corrélative du montant du loyer…
L’évolution du projet
En tant que locataire en BEFA, vous devez être informé de l’avancement des travaux.
Il est important de prévoir dans le contrat la survenance de diverses causes d’évolutions indépendantes de la volonté des parties.
De plus, vous pouvez demander à insérer en annexe un document récapitulant les opérations pour lesquelles vous donnerez votre avis : choix de revêtements, choix des peintures…
La durée
➡️ En tant que bailleur, si vous souhaitez vous lancer dans un BEFA, assurez-vous d’obtenir une durée ferme de location. En effet, c’est le seul moyen de vous garantir un retour sur investissement. Adieu bail dérogatoire !
En principe, un bail commercial est conclu pour une durée de 9 ans avec la possibilité pour le locataire de résilier le bail tous les trois ans.
Cependant, vous avez tout intérêt à négocier une durée ferme de contrat pouvant aller jusqu’à 12 ans. Votre locataire doit alors renoncer à sa faculté de résiliation triennale.
➡️ En tant que locataire, vous vous engagez donc pour une durée de location de 12 ans sans pouvoir résilier le bail avant. Par ailleurs, pour une durée supérieure à 9 ans, vous perdez le bénéfice du plafonnement du loyer. Dans ce cas, lors d’un renouvellement ou d’une révision, le loyer pourra être augmenté afin qu’il corresponde à la valeur locative. Or, celle-ci sera supérieure à la valeur du loyer plafonné, c’est-à-dire du loyer augmenté selon l’application d’un indice de l’INSEE.
Cependant, si vous optez pour un bail de 12 ans, vous pourrez faire votre demande de renouvellement en sollicitant le maintien du plafonnement.
💡Attention !
Si vous souhaitez une durée supérieure à 12 ans, le BEFA devra être établi sous la forme d’un acte authentique. La signature de l’acte authentique est effectuée devant un notaire, ce qui engendrera des coûts supplémentaires. Par exemple, il sera soumis à la taxe de publicité foncière de 0,70 % sur le prix exprimé pour toute la durée du bail. N’oubliez pas d’inclure ce coût pour apprécier l’équilibre économique du contrat.
Le loyer
Le montant du loyer est librement fixé entre le bailleur et le locataire.
Lors de la mise à disposition d’un local (le moment où vous pouvez prendre possession du local), le loyer est souvent déterminé en fonction de la surface du plancher. A la conclusion du BEFA, en revanche, il est généralement déterminé en fonction d’un ratio financier (par exemple, la rentabilité des capitaux investis).
Pensez à insérer des clauses d’actualisation et d’indexation. Elles sont de véritables protections pour le bailleur. Par ailleurs, le locataire peut anticiper l’évolution de son loyer.
Par exemple, vous pouvez inclure :
- une clause d’actualisation du loyer sur la base de la variation d’un indice. Autrement dit, si l’indice choisi augmente entre la date de conclusion du bail (la date à laquelle vous signez le bail) et la date de prise d’effet (le moment où vous entrez dans le local), le loyer sera revu à la hausse ;
- une clause d’indexation du loyer par référence à l’évolution de l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) à compter de la prise d’effet du bail.
📝À noter
Depuis la loi Pinel du 18 juin 2014, l’indice du coût de la construction (ICC) ne doit plus être utilisé pour les révisions triennales légales. Par contre, rien n’interdit son utilisation pour le renouvellement s’il est prévu dans le bail ou dans une clause d’échelle mobile, c’est-à-dire pour une révision périodique et automatique du loyer. La clause d’échelle mobile prévoit généralement une révision annuelle. Attention, si vous optez pour l’ICC, vous devrez bien veiller à rédiger un avenant faisant référence à l’ICC à chaque renouvellement du bail. En cas contraire, ce seront l’ILC ou l’ILAT qui s’appliqueront et votre locataire pourra réclamer un éventuel trop-perçu des loyers.
Comme pour toute location, n’oubliez pas de demander à votre futur locataire des garanties sérieuses de paiement.
Les différentes phases de travaux
Le BEFA s’inscrit sur la durée et repose sur plusieurs étapes :
- l’achèvement des travaux où il est nécessaire de vous mettre d’accord sur le niveau de malfaçons ou de défauts de conformité que vous accepterez. Il emporte la prise d’effet du bail et l’entrée en vigueur des obligations contractuelles du locataire ;
- la réception des travaux concerne les rapports entre le constructeur et le promoteur ;
- la livraison (le moment où l’acheteur obtient les clefs et où il vérifie la conformité du bien) s’adresse aux rapports entre vendeur et acquéreur ;
- la mise à disposition concerne les rapports entre bailleur et locataire. En tant que locataire, vous pouvez alors prendre possession du local et votre bail commercial prend effet.
Vous devez définir chaque étape et préciser le rôle de chacun. Par exemple, vous devez veiller à encadrer la mise à disposition du local : prévoir les motifs de refus, le recours à un expert…
Les conditions suspensives
Il s’agit d’une condition qui, si elle ne se réalise pas, rend le contrat caduc.
Il est important de préciser les délais, les justifications des démarches nécessaires à leur réalisation et les conséquences de la non-réalisation.
✅En tant que locataire, vous devez demander à insérer une clause suspensive. Cette dernière va vous permettre de vous libérer de votre engagement dans le cas où certaines conditions ne se réalisent pas.
Exemple : vous pouvez insérer une condition suspensive qui indique que si les fondations ne sont pas coulées à telle date ou si le permis de construire n’est pas obtenu dans un certain délai, le contrat perd alors sa validité.
Les clauses contractuelles de renégociation ou d’adaptation
Certains événements peuvent impacter l’équilibre économique du contrat. Vous devez donc prévoir des clauses de renégociation ou d’adaptation pour anticiper ce risque.
✅En tant que bailleur, vous ne souhaitez sûrement pas supporter une augmentation du prix des matières premières ou le coût de nouvelles réglementations. De ce fait, les travaux de conformité sont généralement mis à la charge du locataire.
Par ailleurs, des clauses de tolérance doivent être insérées pour prendre en compte les événements extérieurs (intempérie, pénurie…).
La clause pénale
Pour le bailleur, il est primordial d’anticiper une possible défaillance du locataire, c’est-à-dire le cas où le locataire ne vient pas à l’état des lieux alors que l’immeuble est achevé et que le bail a commencé. La clause pénale est donc une clause permettant de sanctionner le locataire. Il faut prévoir :
- une clause résolutoire : elle permet de mettre fin au contrat (résiliation du contrat). Le contrat doit préciser les conditions permettant de faire jouer la clause résolutoire, par exemple en cas de loyers impayés ;
- une clause pénale : une somme à verser si une partie ne respecte pas ses obligations.
À noter
L’article L145-41 du code de commerce précise que la clause résolutoire ne produit ses effets qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Il s’agit d’un acte d’huissier de justice. Dans le cas d’un loyer impayé, il lui indique le montant à régler et le délai accordé pour régulariser la situation.
Quand le bail prend-il effet ?
L’immeuble est considéré comme mis à disposition lorsque les ouvrages et les éléments d’équipement indispensables sont prêts. Le bail prend effet à ce moment-là. Cependant, vous pouvez déterminer des modalités pour la constatation de l’achèvement des locaux loués.
Une fois l’achèvement des travaux du local commercial, le BEFA suit généralement le statut des baux commerciaux : augmentation du loyer, droit au renouvellement du bail, indemnité d’éviction, résiliation du bail…
Quels sont les avantages du BEFA ?
Le BEFA présente des avantages pour toutes les parties :
- le promoteur obtient plus facilement des financements puisque l’opération est sécurisée grâce à l’acquisition en VEFA réalisée par l’investisseur – bailleur ;
- l’investisseur prend moins de risques grâce au BEFA puisqu’il a déjà un locataire ;
- le locataire conclut un bail sur-mesure et obtient des locaux adaptés à ses besoins.
Si vous êtes locataire en BEFA, il arrive que la signature du contrat arrive avant le dépôt du permis de construire. Cela vous permettra de réaliser certains travaux d’aménagement contre, par exemple une franchise de loyer. Par ailleurs, vous pourrez influencer sur certains choix : architecture, volumes… afin d’obtenir un local tout droit sorti de vos rêves.
Lisy se tient à vos côtés dans la réalisation de tous vos projets locatifs. N’hésitez pas à recourir à nos outils gratuits, notamment la carte des prix de votre loyer !
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